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Les États composés

En réalité, cet Etat peut revêtir diverses formes : l’essentiel est qu’il y ait plusieurs unités étatiques réunies entre elles. Quel que soit le nom donné à ces dernières, ces unités sont des Etats. L’Etat composé est donc un Etat composé d’Etats ou encore un Etat divisible en parties internes méritant elles-mêmes le nom d’Etats. Il y a deux formes actuelles d’Etat composé, mais l’une d’elles ne donne pas naissance véritablement à un Etat nouveau, mais à une structure interétatique.

La confédération est une association d’Etats par un traité international. Les Etats parties au traité sont les Etats membres de la Confédération. Le traité instituant la Confédération peut créer un organisme central qui exercera des compétences communes et énumérées dans le traité.

Cet organe est généralement composé de représentants des Etats nommés par leurs Etats respectifs. Les décisions sont en général prises à l’unanimité pour respecter l’autonomie de chacun des Etats, avec des décisions parfois prises à la majorité. Ces décisions ne sont pas directement applicables dans l’ordre interne des Etats et nécessitent l’utilisation du procédé de la ratification.
Les Etats acceptent de coopérer pour un certain nombre de domaines, en règle générale pour les compétences diplomatiques ou militaires, mais conservent, à titre principal, leur souveraineté, et leur existence internationale.
Dans une Confédération, un membre peut en principe se retirer, à la différence de l’Etat fédéral, où cette possibilité est refusée : ce fut l’enjeu majeur de la guerre de Sécession entre les Confédérés et les Nordistes, assimilés à des fédéralistes ou partisans du pouvoir central.

Il y eut plusieurs exemples dans l’histoire :

  • étaient des confédérations la Confédération des Etats-Unis de l’Amérique du Nord de 1778 à 1787 pendant la guerre d’Indépendance, avant la transformation en Etat fédéral,
  • la Confédération helvétique avant la transformation en Etat fédéral en 1848 mais qui a gardé cette dénomination désormais trompeuse,
  • et la Confédération germanique de 1815 à 1866, englobant l’Autriche, puis la Confédération de l’Allemagne du Nord jusqu’en 1871, avant la naissance de l’Etat fédéral.
  • Plus proche de cette époque, il faut citer le Commonwealth qui rassemble les liens historiques entre le Royaume Uni et ses anciennes possessions mais les liens sont très distendus.
  • La C.E.I. ou Confédération des Etats indépendants rassemble dans une confédération les ex-républiques soviétiques, sauf les Etats baltes, depuis 1991.

Les Communautés européennes, créées par les traités de 1951 et de 1957, puis l’Union européenne en 1992 avec le Traité de Maastricht signé le 7 février 1992 complété par celui d’Amsterdam en 1997, celui de Nice de 2001 et celui de Lisbonne de 2007, sont proches de la Confédération. Mais elles présentent des originalités multiples.

  • D’une part, les compétences mises en commun étaient au départ essentiellement économiques et non politiques ni militaire.
  • D’autre part, le droit communautaire ou de l’Union prime sur le droit interne et est directement applicable aux Etats-membres, sans ratification, comme dans un Etat fédéral. Pour certaines règles de droit communautaire, les Etats doivent adapter leur droit national pour transposer ces règles communautaires. En outre, les règles de droit communautaire priment sur les règles nationales, y compris les lois. Seule la Constitution échappe (provisoirement?) à cette primauté, et sous réserve, en France des articles 88-1 et suivants.

Souvent la Confédération est une étape vers une intégration plus poussée, le fédéralisme. Les confédérations ne sont pas faites pour durer et l’on dit parfois que la fédération est une confédération qui a réussi.

Mais il existe aussi des Confédérations de dislocation comme la CE.I. La Confédération ne serait alors qu’une étape vers moins de liens entre les Etats ou plus de liens.

Le fédéralisme gagne-t-il du terrain ? Beaucoup d’Etats importants sont des Etats fédéraux.
L’Etat fédéral est une union d’Etats, au sens du droit constitutionnel, au sein de laquelle un nouvel Etat se superpose à ces Etats. Des Etats souverains acceptent d’abandonner des compétences pour former un nouvel Etat : il y a donc création d’un Etat supplémentaire. Ce fédéralisme naît par une Constitution, à la différence de la Confédération qui naît d’un Traité. Cet Etat fédéral est le seul qui subsiste au niveau international. Lui seul peut entretenir des relations internationales.
Les Etats-membres d’une fédération ont gardé les apparences (et la réalité) d’un Etat avec une Constitution, un Parlement, des tribunaux. C’est une construction à deux étages :

  • Au premier niveau, figurent les Etats-membres ou Etats fédérés. Ces unités portant des noms divers : provinces au Canada, cantons en Suisse, Länder en Allemagne et en Autriche, régions en Belgique. Mais ce sont des Etats en Australie, Inde, ou aux Etats-Unis. L’emploi du même mot pour désigner les entités fédérées et l’entité fédérale est source de confusions. Mais il faut se méfier de la traduction ou de la francisation : aux Etats-Unis, le mot « State » est réservé aux « Etats fédérés ». La fédération est désignée sous le pluriel « les Etats-Unis ». On parle aussi de « l’Etat libre de Bavière ».
  • Au niveau supérieur, se trouve le nouvel Etat, ou Etat fédéral ou Fédération, qui englobe les Etats fédérés mais ne les absorbe pas. C’est une synthèse de l’Etat unitaire et de la Confédération. La Constitution fédérale crée un nouvel ordre juridique et politique.

La devise des Etats-Unis illustre ce phénomène, « E pluribus unum » qui pourrait se traduire par « Unité dans la diversité ». Il est fréquent de considérer que le fédéralisme est le résultat de deux principes, qui ont été systématisés par le juriste Georges Scelle.

Principe d’autonomie
Puisque l’Etat fédéral est un Etat composé d’Etats, doivent se retrouver aux deux niveaux les trois éléments de l’Etat que sont le territoire, la population, et une Constitution.

  • Il existe ainsi deux territoires et le territoire fédéral est la somme des territoires fédérés.
  • L’Etat fédéral englobe deux populations car chaque individu se dédouble en citoyen fédéral et en citoyen fédéré.
  • Sont consacrés enfin deux pouvoirs politiques organisés par deux Constitutions.

 Il faut alors organiser un partage des compétences, qui repose, souvent, sur la distinction entre la compétence générale ou de droit commun donnée au niveau fédéré et la compétence d’exception ou d’attribution confiée au niveau fédéral.

  • La première compétence est, en principe, d’interprétation large : le niveau fédéré est compétent pour toutes les affaires ou matières sauf celles qui sont réservées au niveau fédéral.
  • La seconde compétence est de portée limitée et s’interprète restrictivement : elle consiste en une énumération au profit de l’Etat fédéral.

Aux Etats-Unis et en Suisse par exemple, les constitutions réservent la compétence de droit commun aux Etats fédérés et l’Etat fédéral se contente de certaines attributions. Mais c’est un peu l’inverse au Canada où les provinces ont des compétences résiduelles, d’où la permanence du problème québécois.

Mais la Constitution allemande met en place trois listes (articles 70 et suivants). Les deux premières sont relatives à la compétence exclusive de la Fédération (Bund) et à celle des Länder. La troisième concerne la compétence partagée ou concurrente entre la Fédération et les Länder. Dans ce cas, les Länder peuvent légiférer mais la Fédération a le droit de légiférer s’il apparaît un besoin de législation fédérale, en faisant application du principe de subsidiarité.

En ce qui concerne le contenu des compétences, la distinction se fait globalement entre les compétences externes et les compétences internes, les premières étant réservées à l’Etat fédéral.

Les relations avec l’étranger sont confiées à l’Etat fédéral puisque c’est lui qui dispose seul de la souveraineté internationale (domaines diplomatique, militaire, économique, monétaire, citoyenneté et nationalité).

Mais il existe des exceptions : le Québec (province) a signé directement un accord avec la France dénommé « entente » et il dispose à Paris d’une délégation générale qui jouit d’un statut diplomatique. Du temps de l’U.R.S.S., l’Ukraine bénéficiait d’un siège à l’O.N.U, au nom de son ancienne indépendance, retrouvée depuis.

Les Etats-membres gardent un pouvoir d’auto-organisation interne, qui se manifeste par une Constitution par Etat, un parlement (Congrès de l’Etat aux Etats-Unis) et un exécutif.

Le gouverneur d’un Etat américain est l’équivalent local, et lui aussi élu, du président des Etats-Unis. Le ministre-président de chaque Land en Allemagne est l’équivalent du chancelier fédéral. Une organisation juridictionnelle distincte peut exister d’un Etat à un autre. Plus symboliquement, chaque Etat possède son drapeau et un hymne distincts comme en Bavière ou dans les Etats américains.

Sur les matières réservées aux Etats fédérés, la législation peut être différente.

Il est plus facile de divorcer à Las Vegas (Nevada) qu’ailleurs, la peine capitale ne s’applique pas de la même manière, l’avortement est admis ou aboli dans certains Etats…

L’Etat fédéré est donc a priori très différent de la collectivité décentralisée, pour laquelle l’autonomie n’est qu’administrative. Bien sûr, chacun de ces Etats fédérés est lui-même un Etat unitaire avec ses collectivités décentralisées, qui peut comprendre des entités correspondant aux départements et communes français, sur lesquelles il exerce un contrôle qui ressemble à la tutelle.
La protection du partage des compétences se fait en principe par la voie juridictionnelle, qui vient réguler et protéger le fédéralisme inscrit dans la Constitution fédérale, comme une sorte de contrat qu’il faut protéger. Cette juridiction est donc constitutionnelle, prévue par la constitution et chargée de faire respecter cette dernière. La Cour suprême aux Etats-Unis, la Cour constitutionnelle allemande, sont des juridictions de ce type. Elles contribuent en pratique à renforcer le centralisme juridique, et donc politique.

Le principe de participationLes Etats fédérés sont associés à l’organisation de l’Etat fédéral ainsi qu’à la révision de la Constitution fédérale, ce qui est logique puisque l’Etat fédéral résulte au départ d’un accord volontaire entre les Etats membres.
Il existe dans tout Etat fédéral une seconde chambre où siègent des représentants des Etats-membres, afin que ceux-ci soient représentés au même titre que la population qui, elle, l’est dans le cadre d’une première chambre.

C’est le cas aux Etats-Unis, avec le Sénat, distinct de la Chambre des représentants et en République fédérale allemande, où le Bundesrat, chambre des Etats ne se confond pas avec le Bundestag, chambre du peuple.

  • Le Sénat américain participe, par exemple, à l’œuvre législative et budgétaire mais aussi participe à certaines attributions de l’exécutif par ratification des traités et confirmation de la nomination à des emplois ou postes fédéraux, comme les « ministres » fédéraux ou les membres de la Cour Suprême.
  • C’est ainsi que l’article 50 de la Loi Fédérale allemande prévoit que le Bundesrat est composé de membres des gouvernements des Länder. Par son intermédiaire, les « Länder participent à la législation et à l’administration de la fédération ».

La représentation au sein de cette seconde assemblée peut être égalitaire, avec un nombre identique de membres par Etat comme aux Etats-Unis avec le Sénat. En Suisse, « les cantons d’Obwald, de Nidwald, de Bâle-Ville, de Bâle-Campagne, d’Appenzell Rhodes-Extérieures et d’Appenzell Rhodes-Intérieures élisent chacun un député ; les autres cantons élisent chacun deux députés » (art 150 de la Constitution de 1999).

Elle peut ne pas l’être et tenir compte d’une pondération différente selon la taille ou la démographie des Etats, comme en RFA.

La désignation de l’Exécutif fédéral peut faire aussi intervenir les Etats-membres. C’est le cas de l’élection du Président des Etats-Unis, qui n’est pas élu au suffrage universel direct, mais avec un mécanisme de décompte des mandats électoraux par Etat.

Celle-ci suppose l’approbation des Etats-membres et c’est la garantie majeure. Le « contrat » initial ne peut être modifié sans l’accord de tous ou d’une majorité qualifiée, des deux tiers ou des trois quarts des Etats fédérés.

Ainsi, aux Etats-Unis, un amendement à la Constitution ne peut être adopté que s’il est adopté à la majorité des deux tiers des chambres du Congrès, où siègent des représentants des Etats, et s’il est ratifié par au moins les trois quarts des « législatures » ou Congrès fédérés (c’est-à-dire 38).

l y a donc des difficultés sérieuses pour réviser la Constitution mais ces contraintes sont volontaires, afin de protéger l’équilibre entre la Fédération et les Etats fédérés.

Principales modalités du contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois

D’origine Européenne en raison de l’influence de HANS KELSEN dans la mise en place de la Cour Constitutionnelle en Autriche, le contrôle par voie d’action est un système centralisé avec un organe spécialement compétent à savoir le Conseil Constitutionnel, la Cour Constitutionnel ou Tribunal Constitutionnel. Ici, le contrôle de la loi est l’objet principal du procès. Il s’opère avant l’application de la loi, c’est le contrôle a priori ; il s’agit donc de prévenir l’inconstitutionnalité. Le contrôle par voie d’action a une saisine limitée à quelques autorités mais les évolutions tendant à ouvrir l’initiative aux particuliers. Ainsi, à cette étape, la loi déclarée inconstitutionnelle est annulée parce qu’elle n’a pas été promulguée.

Quant au contrôle par voie d’exception, originaire des USA plus précisément de l’arrêt de la Cour Suprême des USA : Marbury c/Madison, il s’agit d’un système décentralisé dans lequel tout juge est juge constitutionnel. Néanmoins, il existe des variantes comme dans le cas de la question préalable où le juge ordinaire est juge constitutionnel et aussi dans le cas de la question préjudicielle qui permet de renvoyer la question de la constitutionnalité au juge constitutionnel. Ici, le contrôle de la loi n’est pas l’objet principal du procès mais c’est un incident de procédure d’où la dénomination contrôle incident. Ce contrôle s’opère après la promulgation de la loi c’est-à-dire au moment de son application. C’est donc un contrôle a posteriori. Il est ouvert à tout plaideur et la loi déclarée inconstitutionnelle dans ce procédé demeure.

La relativité de la distinction entre le contrôle par voie d’action et celui par voie d’exception se perçoit à plusieurs égards.

On constate une généralisation dans le cadre du contrôle par voie d’action, de l’habilitation accordée aux particuliers (associations, individus) pour saisir le juge constitutionnel. Ce qui rapproche le contrôle de constitutionnalité par voie d’exception.

Sur l’idée que le contrôle doit se faire a priori ou alors a posteriori, on peut faire les remarques suivantes:

– Dans le mécanisme inspiré du modèle européen, et en rapport avec le contrôle des lois promulguées, on tente à l’occasion du contrôle a priori d’exercer insidieusement un contrôle a posteriori des lois dont l’inconstitutionnalité a été révélée tardivement.

– Dans le système américain, se développent parallèlement à exception d’inconstitutionnalité, des pratiques qui permettent d’annihiler à jamais l’autorité des lois existantes. Il s’agit de l’injonction et du jugement déclaratoire. L’injonction est un système par lequel un citoyen demande au juge d’interdire à un fonctionnaire d’appliquer une loi qui lui porte préjudice parce que cette loi est contraire à la constitution. Il s’agit d’un contrôle préventif. Quant au jugement déclaratoire, c’est un procédé qui intervient avant toute application d’une loi à un particulier qui demande au juge de se prononcer sur son éventuelle inconstitutionnalité. Ce procédé ne suppose pas un procès proprement dit ; il s’agit, à la limite, d’une consultation juridique.

A propos de l’autorité absolue ou relative de la décision d’inconstitutionnalité, on note que le contrôle par voie d’exception (présentée comme ne remettant pas en cause la survie de la loi contrôlée), débouche en pratique sur une abrogation de la loi anticonstitutionnelle. 

De son côté, le contrôle par voie d’action qui aboutit à faire annuler de façon absolue la loi inconstitutionnelle, connaît une évolution tendant à vérifier la séparabilité ou l’inséparabilité des dispositions d’une loi soumise au contrôle. La jurisprudence du Conseil Constitutionnel français est sur ce point constante. En Côte d’Ivoire, la loi relative à l’organisation et au fonctionnement du Conseil Constitutionnel prévoit l’examen de la séparabilité des dispositions législatives par le juge constitutionnel.

C’est pour cumuler les avantages de ces deux types de contrôle et par là même réduire les inconvénients de chacune de ces deux modalités de contrôle que certains Etats (Allemagne, Italie, Bénin, Côte d’Ivoire) ont choisi de pratiquer  aussi bien le contrôle par voie d’action que celui par voie d’excpetion.

Arrêt Marbury c/Madison de la Cour Suprême des Etats Unis d’Amérique sur la problématique du contrôle de constitutionnalité des lois.

Dans cette affaire rendue en 1803 qui est véritablement à l’origine du contrôle de constitutionnalité des lois, un certain nombre de grandes idées sont dégagées et permettent d’établir la légitimité de l’action du juge à l’égard de la loi.

Tout d’abord, le juge démontre la nécessité et même l’obligation de contrôler la régularité de la loi au regard de la constitution. Ceci n’est possible que dans le cadre d’une constitution formelle et rigide. Ainsi, toute loi non conforme à la constitution, ne peut entrer dans l’ordonnancement juridique.

Ensuite selon le juge Marshall, la fonction normale du juge est d’interpréter la loi. Par conséquent, tout juge est juge constitutionnel. 

L’on présente généralement l’arrêt Marbury v/ Madison comme celui par lequel la Cour suprême des Etats-Unis institua le mécanisme même du Judicial review. En effet, par cet arrêt, la Cour avait à connaître d’une nomination d’un juge faite par le président, après avis et consentement du Sénat.

Monsieur Marbury avait fait l’objet de la procédure de désignation, son affectation ayant été signée par le Président, l’acte portant le sceau des Etats-Unis, la loi créant l’emploi engendrant pour lui le droit de l’occuper pendant cinq ans. Mais dans cette période historique de grandes turbulences politiques, l’administration n’avait pas eu le temps de notifier à Marbury sa nomination et le nouveau Président, Jefferson, ordonna de ne pas notifier l’acte de nomination, pour le rendre sans effet. Bien que le pouvoir de nomination soit discrétionnaire et soumis simplement à la procédure précitée, Marbury émit la prétention comme quoi il s’agissait d’un abus de pouvoir de la part du nouveau président et saisit la Cour suprême pour qu’il soit fait injonction au nouveau secrétaire d’Etat, Madison, de lui signifier l’acte de nomination comme juge.

On mesure ainsi que le bras de fer était institué entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire. La Cour suprême dans l’arrêt pose que le président, en signant l’acte d’affection de Marbury, l’a investi de ses fonctions, lui conférant ainsi un droit juridiquement protégé à les exercer pendant cinq ans. S’il y met par la suite entrave en ne lui adressant pas l’acte d’affectation, le juge dispose d’une voie de recours devant le juge pour que soit sanctionnée une violation caractérisée de son droit.

Quand bien même le pouvoir de nomination est discrétionnaire, le comportement du secrétaire d’Etat dans l’exercice de ses fonctions est illégal et cause un dommage au juge effectivement nommé par le président alors en place. Le juge, sans en rien contrôler en substance la nomination, va donc ordonner la délivrance de l’acte d’affection car Marbury a un droit acquis à l’obtenir, dont l’exécutif ne peut plus le priver, une fois que celui-ci l’a désigné, dans une fonction où il demeure nommé pour cinq ans.

L’arrêt insiste sur le fait que la Constitution a remis au pouvoir judiciaire le pouvoir de formuler de telles injonctions.

En outre, l’arrêt Marbury V/ Madison pose que la constitution est une norme suprême et inaltérable par des moyens ordinaires. Tous les juges judiciaires sont les gardiens de la constitutionnalité des normes (théorie du contrôle diffus de constitutionnalité). L’arrêt en vient à dire qu’une loi contraire à la Constitution n’est pas du droit.

Vous trouverez dans le remarquable ouvrage les Grands de la Cour suprême des Etats-Unis d’Elisabeth Zoller, coll. Les Grands Arrêts, Dalloz, 1ère éd., 2010, une analyse de l’arrêt (p.1-28). Elle y souligne que de fait l’arrêt est surtout habile, grâce à la casuistique du Président de la Cour suprême John Marshall. L’on retiendra pourtant l’essentiel : tout juge nord-américain contrôle a posteriori la constitutionnalité des lois (système de Judicial review). Nous mesurons que la QPC nous rapproche de ce système. Or, le système politique nord-américain est celui du Check and Balance. Peut-on considérer que le système de votre Etat y va pareillement ?

LES CONVENTIONS CONSTITUTIONNELLES DANS LES SYSTÈMES POLITIQUES BRITANNIQUE ET AFRICAINS.

Le RoyaumeUni est un État unitaire et une monarchie parlementaire au sein de laquelle le monarque est le chef d’État et le Premier ministre est le chef du gouvernement responsable devant la Chambre des communes.

Le pouvoir exécutif est exercé par le gouvernement au nom du roi. Le pouvoir législatif est exercé par le Parlement qui comprend le roi, la Chambre des communes élue et la Chambre des lords non élue. Les membres du gouvernement sont en même temps membres d’une des chambres du Parlement et les plus importants d’entre eux forment le cabinet présidé par le Premier ministre.

Ce système de gouvernement, connu sous le nom de système de Westminster du nom du lieu où siège le Parlement, est souvent considéré comme le principal modèle de système parlementaire. Il a inspiré de nombreux pays, notamment ceux du Commonwealth.

La Constitution du Royaume-Uni a la particularité de ne pas être codifiée : elle comprend des lois ordinaires et des conventions non écrites mais à valeur constitutionnelle.

Depuis les années 1990, le Royaume-Uni a engagé un processus de dévolution des pouvoirs dans ses nations constitutives : un Parlement écossais, une Assemblée nationale du pays de Galles et une Assemblée d’Irlande du Nord ont été créés.

Le Royaume-Uni est un État multipartite dans lequel il existe deux partis principaux qui alternent généralement au pouvoir depuis 1920 : le Parti conservateur et le Parti travailliste. Les gouvernements minoritaires ou de coalition sont rares, le scrutin uninominal majoritaire à un tour tendant à donner de fortes majorités à l’un ou l’autre des principaux partis. Les élections générales ont lieu au maximum tous les cinq ans.

Quant aux systèmes politiques de la majorité des pays africains, ce sont des États unitaires au sein desquels le Président est le chef d’État et le Premier ministre est le chef du gouvernement. Le pouvoir exécutif est exercé par le gouvernement. Le pouvoir législatif est exercé par l’Assemblée.

La notion de « conventions de la Constitution » n’a pas exactement le même sens en droit français et en droit britannique.

L’expression de « conventions de la Constitution » vient de la doctrine britannique (« conventions of the Constitution »). En effet, la Constitution britannique, coutumière, est formée de certains textes fondamentaux et de règles écrites, mais aussi de « conventions de la Constitution ». Ces conventions sont des règles non écrites qui précisent l’exercice de pouvoirs juridiques d’une institution constitutionnelle ou certains comportements des gouvernants. Ces règles ont eu pour objet de faire exercer par le Gouvernement des pouvoirs attribués formellement au roi. Cette notion a notamment été développée par le constitutionnaliste Dicey qui souhaitait mettre en exergue l’importance de la pratique politique dans le fonctionnement du système institutionnel britannique. Il distinguait ainsi le droit relevant de la Constitution (les règles coutumières et les règles écrites) et les conventions de la Constitution. Par exemple, la règle selon laquelle la Reine doit nommer en tant que Premier ministre le Leader du partir majoritaire à la Chambre des Communes est une convention.

En France, cette notion de « conventions de la Constitution », a notamment été théorisée par le constitutionnaliste Pierre Avril (Les conventions de la Constitution, 1997, PUF). Il s’agit de règles « sur lesquelles s’accordent les acteurs politiques, en marge des dispositions contenues dans le texte constitutionnel » (P. Türl, Les institutions de la Vème République, Gualino). La sanction du non-respect de ces règles est de nature politique (et non juridique comme pour la coutume constitutionnelle). Dicey évoque également le terme de « morale constitutionnelle » (A.V. Dicey, Introduction à l’étude du droit constitutionnel (1885), trad. Fr., Paris, Giard & Brière, 1902, p. 20-28). Il s’agit donc de normes constitutionnelles dont la source n’est pas formelle, mais conventionnelle, et dont la nature est essentiellement politique.

Les conventions de la Constitution ne sont pas des règles juridiques, car leur violation n’est en principe pas sanctionnée juridiquement. La sanction de la violation de ces conventions est politique ce qui assure leur respect en pratique tandis que la coutume constitutionnelle est un « mode de formation du droit par des usages dont la répétition engendre le sentiment de l’obligatoire » (A. Le Divellec, M. de Villiers, Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, 13ème ed.). Concrètement, la coutume est une règle de droit qui requiert deux éléments pour être caractérisée : 

  • Un élément objectif (l’usage) ;
  • Un élément subjectif (la conviction du caractère juridique de l’usage).

Par ailleurs, les conventions de la constitution se distinguent des coutumes constitutionnelles, notamment car elles n’exigent pas un usage immémorial (A. Le Divellec, M. de Villiers, Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, 13ème ed.).

Problème : Ainsi, quelle est la figure et la configuration des conventions constitutionnelles en Grande Bretagne et en Afrique ? NB: L’intérêt de ce sujet est l’émergence d’un constitutionnalisme de crise dans les Etats Africains.

I- LE PROCESSUS DE FORMATION DES CONVENTIONS CONSTITUTIONNELLES

A- L’émergence des conventions constitutionnelles par la répétition des usages en Grande-Bretagne

B- L’émergence des conventions constitutionnelles par les arrangements politiques de sortie de crise en Afrique

II- LA JURIDICITE DES CONVENTIONS CONSTITUTIONNELLES

A- De simples règles politiques en Grande-Bretagne

B- Des règles à force juridique variable en Afrique.

À QUELLES CONDITIONS LE MARI PEUT-IL, À LA SUITE DU DIVORCE, ÊTRE CONDAMNÉ À VERSER UNE PENSION ALIMENTAIRE À SON EX-ÉPOUSE ?

Pour rappel, aux termes de l’article 14 de la loi n•2022-793 du 13/10/2022 relative au divorce et à la séparation de corps, le divorce pour faute peut être prononcé : 

  • Pour cause d’adultère, 
  • Pour cause d’excès, sévices ou injures graves, 
  • Lorsque le conjoint a été condamné pour des faits portant atteinte à l’honneur et à la considération 
  • S’il y a abandon de famille ou de domicile conjugal 

Et quand ces faits rendent intolérable le maintien du lien ou de la vie commune.

Pour répondre à la question posée, nous dirons que le versement d’une pension alimentaire après le divorce est soumis à deux conditions :

  • La pension alimentaire est accordée à l’époux innocent ; c’est-à-dire à l’époux qui a obtenu le divorce. Donc selon cette première condition, pour l’obtention d’une pension alimentaire, il faudrait que ce soit la femme, la Demanderesse pour cette procédure de divorce. 
  • L’époux innocent ne peut bénéficier de la pension alimentaire que s’il est dans le besoin ; cela résulte de l’article 42 de la loi n•2022-793 du 13/10/2022 relative au divorce et à la séparation de corps qui soumet son paiement à l’insuffisance d’avantages stipulés pour assurer la subsistance de l’époux innocent. 

En d’autres termes, si les époux ne s’étaient faits aucun avantage ou si ceux qu’ils se sont faits ne paraissent pas suffisants pour assurer la subsistance de l’époux qui a obtenu le divorce, le tribunal compétent peut lui accorder, sur les biens de l’autre époux, une pension alimentaire qui ne peut excéder le quart des revenus de cet autre époux. Le tribunal peut, en raison des circonstances, fixer un terme au paiement de la pension alimentaire.

Aussi, le jugement qui prononce la séparation de corps ou un jugement intervenu postérieurement fixe-t-il la pension alimentaire à l’époux dans le besoin qui en fait la demande. Cette pension est attribuée sans considération des torts et soumise au régime des obligations alimentaires. (Article 51 de la loi n•2022-793 du 13/10/2022 relative au divorce et à la séparation de corps)

Ainsi, une pension alimentaire ne peut être accordée à un ex-conjoint qui travaille et qui, en plus, a des ressources personnelles lui permettant de vivre.

Notons aussi que cette pension est révocable en cas de remariage de l’époux bénéficiaire ou dans le cas où elle cesse d’être nécessaire.

QUE SIGNIFIE LA FORMULE, LE DOMICILE EST UN CRITÈRE ATTRIBUTIF DE COMPÉTENCE TERRITORIALE ?

RAPPEL : Le Code civil définit le domicile comme étant le lieu dans lequel une personne possède son principal établissement.

Quant à la La compétence territoriale, c’est la compétence de la juridiction en fonction du lieu. Elle est définie par le lien de rattachement comme le domicile du défendeur, le siège social d’une entreprise, etc.

En plus de sa compétence d’attribution, chaque tribunal a une compétence territoriale définie. La règle de principe est la suivante : le tribunal compétent est celui dont dépend le domicile du défendeur.

C’est une règle traditionnelle héritée du droit romain qui veut que le demandeur porte son action devant le tribunal du défendeur. C’est à celui qui prend l’initiative du procès d’en supporter la gêne éventuelle et jusqu’à ce que le demandeur ait été déclaré fondé dans son action, le défendeur n’est sensé ne rien lui devoir. Ce principe est repris par le droit positif ivoirien qui vient préciser les modalités de ce principe :

  • Pour la personne physique, le lieu où elle demeure est son domicile ou sa résidence en sachant que la résidence est un lieu plus précaire que le domicile.
  • En l’absence de domicile connu, le demandeur peut saisir la juridiction du lieu où il demeure et s’il demeure à l’étranger, il choisira la juridiction qu’il veut. 
  • Pour les gens du voyage ou les forains, ils possèdent un carnet d’immatriculation qui nomme la commune à laquelle ils ont souhaité leur rattachement et qui vaut domicile. 
  • En cas de pluralité de défendeurs, le demandeur peut assigner devant le tribunal du domicile de n’importe lequel des défendeurs à sa discrétion. 
  • En ce qui concerne les personnes morales, on retient le critère du siège social, c’est en général celui inscrit dans les statuts de la société mais il arrive que le siège social réel comprenant les organes de direction diffère du siège social statutaire, dans ce cas là, le demandeur possède une option.

En France, les plus grandes sociétés avaient leur siège social à Paris pour des raisons de prestige mais leurs activités s’étendaient sur la totalité du territoire par l’intermédiaire de succursales et d’agence, or à chaque fois qu’un accident survenait, il y avait de fortes chances que les affaires remontent devant la juridiction parisienne.

Pour contrer cela, la jurisprudence a pris un arrêt des gares principales, en cas d’accident de chemins de fer, le demandeur peut assigner les assigner devant la gare principale la plus proche du lieu de l’accident. 

Cette jurisprudence a été étendue à toutes les sociétés ; on peut assigner une banque devant le tribunal d’une agence ou d’une succursale à la condition qu’il y ait dans cette succursale quelqu’un capable d’engager l’établissement et qu’il y ait un rapport entre la succursale et le litige.

Néanmoins, ce principe connaît des exceptions relatives et absolues.

EST-IL EXACT DE DIRE QUE LE TUTEUR LÉGAL DU MINEUR EST, DANS CERTAINES HYPOTHÈSES, FRAPPÉ PAR UNE INCAPACITÉ SPÉCIALE DE JOUISSANCE ?

Rappel de quelques notions.

  • La tutelle est une mesure de protection du mineur qui permet de l’assister et d’agir à sa place pour veiller à ses intérêts. Avant la majorité, le mineur a un ou plusieurs tuteurs. Ces derniers ont le devoir d’agir dans le meilleur intérêt de leur enfant. Ils doivent assurer la protection de sa personne et la gestion de ses biens. (Article 52 de la loi n•2019-573 du 26 juin 2019 relative aux successions).
  • Un mineur; se dit de quelqu’un qui n’a pas atteint l’âge de 18 ans révolus fixé par la loi (Article 1 de la loi n•2019-573 du 26 juin 2019 relative aux successions)
  • On parle d’incapacité lorsque la capacité juridique des personnes physiques est restreinte en raison de leur âge, état mental, physique ou leur situation. Les personnes entrant dans cette catégorie sont dénommées, en droit, « incapables ».

Ainsi, les actes interdits au tuteur sont énumérés par les articles 93, 100 et suivants de la loi n•2019-573 du 26 juin 2019 relative aux successions.

Pour éviter que le tuteur se comporte en juge et partie, la loi interdit au tuteur d’acquérir pour lui-même ou pour autrui les biens du mineur. 

Cette solution a été étendue aux baux de plus de trois (03) ans. 

Source : (Article 99 et suivants de la loi n•2019-573 du 26 juin 2019 relative aux successions).

À QUEL MOMENT S’OUVRE LA SUCCESSION DE L’ABSENT ?

Généralement, les successions s’ouvrent par la mort de l’individu. Néanmoins, il existe d’autres causes, au-delà de la mort naturelle, qui permettent d’ouvrir la succession. Il arrive que le droit assimile des personnes disparues ou absentes à des personnes décédées. Cette deuxième hypothèse fera l’objet de notre analyse.

La code civil ivoirien dispose en son article 115 qu’une personne qui a cessé de paraître à son domicile, à son lieu de travail ou dans des endroits qui lui sont communs et que depuis au moins 4 ans on n’en aura point eu de nouvelles, pourra être présumée absente.

Cette incertitude a nécessité l’intervention du législateur afin de régler les difficultés d’ordre patrimonial et familial.

Dans cette hypothèse en effet, il est impossible de savoir si la personne est vivante ou décédée.

L’absence déclenche une procédure qui aboutit à un jugement ordonnant des mesures destinées à sauvegarder les droits éventuels de la personne absente et à permettre à sa famille d’organiser la période pendant laquelle l’intéressé sera présumé absent ; au terme de cette période, un jugement le déclarera juridiquement absent avec toutes les conséquences que cette situation comporte, notamment l’ouverture de la succession de l’absent.

Ainsi, la succession de l’absent s’ouvre-t-elle à l’expiration du délai de 30 ans après l’envoi en possession provisoire ou 100 ans révolus après la naissance de l’absent. En ce moment, tous les ayants droit de l’absent peuvent intenter une action devant le tribunal de première instance. L’objet est de faire prononcer l’envoi en possession définitive et demander un partage définitif des biens de l’absent.

QU’EST-CE QUI DISTINGUE FONDAMENTALEMENT L’ABSENCE DE LA DISPARITION ?

La loi ivoirienne énonce qu’une personne qui a cessé de paraître à son domicile, à son lieu de travail ou dans des endroits qui lui sont communs et que depuis au moins 4 ans on n’en aura point eu de nouvelles, pourra être présumée absente.

La même loi établit la situation dans laquelle un individu est victime de circonstances mettant en danger sa vie, sans qu’il y ait d’espoir de survie ni que son corps soit retrouvé : il s’agit de la disparition.

Ainsi, qu’est-ce qui distingue fondamentalement l’absence de la disparition ?

L’absence et la disparition se caractérisent par l’incertitude qui règne quant à la vie ou quant à la mort de l’individu dont l’on n’a plus de nouvelles et dont le corps n’est pas retrouvé.

En matière d’absence, la certitude de la vie est beaucoup plus grande en l’absence de circonstances de nature à mettre la vie en danger.

Alors qu’en matière de disparition, il y a la quasi-certitude ou la certitude du décès eu égard aux circonstances mettant la vie de l’individu en danger.

LES OBLIGATIONS DE MOYENS ET LES OBLIGATIONS DE RÉSULTATS.

L’obligation juridique s’analyse en une prestation dont est tenue une personne de faire, de ne pas faire ou de donner. Parmi ces obligations de faire, nous avons les obligations de moyens et de résultats. Et ces deux obligations ont quelques points de similitudes mais différents surtout dans leurs effets.


Les obligations de moyens et de résultats s’analysent toutes deux en une obligation de faire. Dans les deux obligations, le débiteur est tenu d’une action positive.   


Les obligations de résultats sont des obligations précises, déterminées qui commandent une conduite certaine, et les obligations de moyens, des obligations de prudence, de diligence et qui n’emportent aucun résultat précis.   En un mot, dans la première obligation, le débiteur est tenu d’un résultat précis, tandis que dans la deuxième, le résultat n’est pas exigé. Le débiteur devant seulement user de prudence et de diligence.   

Concernant les obligations de résultats, lorsque le résultat n’est pas obtenu alors il y a présomption de responsabilité qui pèse sur celui qui est tenu de l’obligation.   Par exemple, les parties à un contrat de vente sont tenues d’une obligation de résultat. En effet, dans le cadre d’un contrat de vente, le vendeur s’engage à délivrer à l’acheteur la chose vendue. Il ne s’engage pas à simplement faire tout son possible pour délivrer la chose. Il s’agit donc d’une obligation de résultat. De même, l’acheteur s’engage à payer le prix en échange de la délivrance de la chose. Il ne s’engage pas seulement à faire de son mieux pour payer le prix. L’obligation de l’acheteur est donc également une obligation de résultat.  

Quant aux obligation de moyens, il revient à la personne qui dit n’avoir pas obtenu le résultat escompté de faire la preuve de ce que l’autre partie n’a pas usé de tous les moyens pour y arriver.   Par exemple, l’obligation de soins qui pèse sur le médecin à l’égard de son patient est une obligation de moyens (Cass. Civ. 20 mai 1936, Mercier). Le médecin n’a pas d’obligation de guérir son patient. Il doit simplement lui prodiguer des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science.

Un autre exemple d’obligation de moyen est l’obligation qui pèse sur l’avocat. L’avocat n’a pas l’obligation de faire gagner un procès à son client. Il doit simplement mettre tout en oeuvre, faire tout son possible, pour aider son client à gagner le procès.