L’action en régularisation forcée est appliquée selon la nature de la formalité omise. Dans le cas du droit des sociétés marocain, l’injonction judiciaire, instaure en considération de l’article 15 alinéa 3 de la loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée « la seule sanction possible l’omission des formalités statutaires liées à la constitution de la société(1) et la désignation d’un mandataire ad hoc comme une technique bien adaptée aux formalités non statutaires liées à la gestion de la société(2). »
La technique de régularisation des formalités statutaires est peu utilisée. Pourtant, elle permet(3) « d’imposer l’exécution des formalités de publicité constitutives »(4), « des conditions de forme »,(5) mais aussi « de fond nécessaires à la constitution de la société »(6). De ce fait, son efficacité est alors mise en doute(7). Certes, recourir à un mandataire idoine pourrait être souhaitable. Toutefois, il ne permet ni de vaincre le mauvais vouloir de ceux qui envisagent d’abandonner le processus constitutif ni de compléter le nombre des actionnaires(8). Aussi, il semble donc que le caractère inefficace de la régularisation de la constitution est indépendant de la technique de régularisation et de la nature de la formalité omise.
Le recours au mandataire ad hoc pour déposer les comptes sociaux au secrétariat-greffe est efficient, car il « s’agit là d’une omission formelle »(9). Nonobstant le caractère efficace de « cette technique indirecte de régularisation »(10), « plus d’un tiers des sociétés tenues à cette obligation ne procèdent pas au dépôt de leurs comptes au secrétariat-greffe »(11). Néanmoins, la publicité des comptes sociaux « a seulement un rôle informatif »(12), et ce contrairement « à la publicité dont les faits et actes sont opposables aux tiers »(13). Elle ne génère aucune incidence juridique, qu’il soit publié ou non(14). Ainsi, la société n’est pas incitée à accomplir la formalité, « en particulier, si elle ne souhaite pas diffuser certains secrets »(15). Ipso facto, il paraît que la spécificité inefficace de la régularisation des formalités non statutaires dépend encore plus des techniques de régularisation qu’à la nature de la formalité.
Or, si la régularisation forcée des formalités de constitution s’avère inefficace (A), celle-ci s’oppose avec la nouvelle efficacité de la publication forcée des comptes sociaux (B).
A- L ’inefficacité de la régularisation forcée des formalités de constitution
En principe, « la pratique de la régularisation forcée(16) des formalités de publicité relative au droit des sociétés marocaines » à l’article 15 alinéa 3 de la loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée « est privée d’une partie de son utilité par le contrôle de la conformité de la constitution aux dispositions de la loi et du règlement exercé par le greffier(17). »
Dans cette hypothèse, le législateur marocain, à l’article 75 de la loi n° 15-95 formant Code de commerce, souligne que « l’immatriculation des personnes morales de droit public ou de droit privé doit être requise dans les trois mois de leur création ou de leur constitution et à défaut l’administration met en demeure l’intéressé dans un délai d’un mois pour régulariser sa situation ». Après ce délai, « l’administration délèguera l’affaire au tribunal pour l’application des dispositions de l’article 62 la loi n° 15-95 formant Code de commerce pour prononcer une amende de 1000 à5000 dirhams. »(18)
En France, le droit mentionne que la société défaillante est invitée par le greffier à régulariser sa situation dans les quinze jours. À défaut, il « prend une décision de rejet d’inscription »(19) et il « saisira le juge commis à la surveillance du registre ». Ce dernier « prononce une injonction »(20) « dont le non-respect est sanctionné pénalement »(21). En cas de la non-exécution de l’injonction, le procureur de la République est avisé(22).
Manifestement, ce contrôle à titre de contrôle préalable du greffier (23) soulève les irrégularités flagrantes. Tel sera notamment le cas des conditions de fond(24). Or, ceci restreint l’action en régularisation forcée des formalités de publicités.
Dans ces conditions, « la complexité de la procédure en régularisation », ainsi « que son inefficacité, lors d’un non-respect des conditions constitutives de fond n’encouragent pas les parties intéressées à l’exercer »(25). Ainsi, « l’article 12 alinéa 2 de la loi 17-95 telle qu’elle a été modifiée et complétée » stipule, de façon précise, que « le tribunal peut ordonner sous astreinte la régularisation des formalités omises pour la constitution de la société »(26). Pour certains auteurs comme A.Sayag, « l’action en régularisation forcée peut s’avérer contraignante pour la société ou les tiers qui n’en ressentent pas toujours l’utilité immédiate(27). Elle semble donc destinée à demeurer peu utilisée ». Dans le même ordre d’idée, B. Lecourt souligne ainsi « que son utilité tient à son existence, car elle autorise la réduction du domaine des nullités et l’absence de contrôle préventif »(28). De ce fait, « le court délai de prescription de trois ans n’apparaît pas justifié »(29).
La plupart du temps, avoir recours à l’action en régularisation forcée des formalités non statutaires est une mesure de contrainte visant à faire déposer les comptes annuels au greffe. La publicité informative des informations financières que la société ne veut pas diffuser s’avère importante pour les tierces personnes.
Or, le caractère spécifique de la publicité informative incite le législateur à rechercher des mesures de contrainte visant à faire respecter l’obligation de publicité.
B- L ’efficacité de la publication forcée des comptes sociaux
Les lois sur les sociétés marocaines imposent « aux SA, aux SAR et aux autres sociétés commerciales de déposer annuellement au greffe leurs états de synthèse»(30).Des publications périodiques s’imposent en outre « aux sociétés cotées en bourse sous la forme d’une insertion au Journal d’annonce légale »(31). Notons que « Les textes sanctionnent pénalement le non-dépôt des comptes »(32) ainsi que « la non-publication des informations des sociétés cotées »(33). En la circonstance, la sanction pénale est « le quasi-équivalent d’une absence de sanction pour le manager ou le manager »(34). Néanmoins, celle-ci ne correspond « pas à la nature de l’omission », (35) pour la bonne raison « qu’elle n’obliger les entreprises à faire paraître les informations financières requises par les textes » (36). Les entreprises préfèrent, de toute évidence, payer une pénalité que déposer leurs comptes(37). Mais concernant les sociétés cotées, l’Autorité marocaine des marchés de capitaux (38 )veille efficacement à faire respecter des procédures de publicité (1). Pareillement, le juge dispose désormais concernant ces dites sociétés, d’une option entre « désigner un mandataire ad hoc et exécuter un référé-injonction de faire » (2).
1. Le contrôle de l’Autorité marocaine des marchés de capitaux
L’action en régularisation forcée du droit des sociétés vise théoriquement « à contraindre les sociétés cotées à publier l’information financière »(39). Mais cette injonction est peu probable, car c’est en fait « le marché qui sanctionne immédiatement l’absence de transparence financière »(40). En outre, le CDVM, devenu l’Autorité marocaine des marchés de capitaux, « contrôle le respect par des entreprises de respecter les obligations d’information périodique et permanente »(41).
En droit marocain l’article 23 du dahir portant loi n° 1-93-212 « relatif au Conseil déontologique des valeurs mobilières et aux informations exigées des personnes », tel qu’il a été modifié et complété l’autorise ainsi à ordonner « aux sociétés cotées d’effectuer des publications rectificatives en cas d’inexactitudes ou d’omissions dans les informations publiées »(42).
L’effet du contrôle de l’Autorité marocaine de marché des capitaux explique que les sociétés cotées « respectent généralement l’impératif de publication des comptes annuels »(43), même « si certaines ne les publient pas dans les délais »(44). L’intervention du CDVM apparaît dans ces conditions « plus dissuasive que celle du mandataire ad hoc dans les sociétés non cotées »(45).
2.Le recours au juge
Contrairement aux sociétés cotées, les entreprises non cotées « cherchent volontairement à éluder l’obligation de déposer leurs comptes pour retenir l’information stratégique »(46).
Pareillement au droit français, au Maroc l’article 15 alinéa 3 de la loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée, autorise « le Président du tribunal statuant en référé à désigner un mandataire ad hoc chargé de procéder au dépôt des comptes au greffe »(47)…. Ces textes « donnent compétence au juge statuant en référé (48)».
Dans cette hypothèse, la jurisprudence française souligne, dans ce sens, « que les conditions d’urgence et d’absence de contestation sérieuse n’avaient pas à être réunies », car l’article 283 du décret du 23 mars 1967 « donne compétence au Président du tribunal de commerce pour connaître de ce différend particulier »(49). Ainsi, « elle fait droit à deux reprises à la demande de désignation d’un mandataire ad hoc » quant au fondement de l’article 283 du décret de 1967 (50).
À la différence de droit français, la législation au Maroc au regard de l’article 15 alinéa 3 de la loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée, oblige la « société à régulariser sa situation dans un délai de trente jours seulement à compter de la date de réception de la mise en demeure qui lui a été adressée »(51).
Néanmoins, « la nomination d’un mandataire ad hoc n’est pas adaptée au défaut de publicité »(52). Cette procédure est longue(53), « nécessitant du requérant de payer à l’avance la désignation du mandataire »(54) ; ce qui ne suffit pas toujours à obtenir la remise des comptes sociaux. Effectivement, les « organes de contrôle de la société sont en mesure d’opposer au mandataire ad hoc le secret professionnel »(55), même si en toute logique « le commissaire aux comptes et l’expert-comptable » doivent répondre à l’injonction »(56). Notons que « Le mandataire est donc démuni si les organes sociaux entravent l’accomplissement de sa mission »(57).
À ce titre, le droit français encourage la publicité au registre du commerce en inscrivant dans l’article L. 123-5-1 du Code de commerce « la procédure de référé-injonction de faire pour contraindre la société à déposer les comptes »58. Cette obligation est également confirmée par la jurisprudence « qui a accepté l’action d’un créancier fondée sur les articles 67 du décret du 30 mai 1984 et 873 du NCPC »(59). À cette occasion, le tribunal de commerce français « avait enjoint sous astreinte à une société anonyme de déposer ses comptes sociaux puisque le mandataire désigné dans une phase antérieure n’avait pas pu exécuter sa mission »(60). Pour D Kling, la légalisation de dispositif du référé-injonction de faire (61) présente l’avantage d’affirmer clairement « que le mandataire ad hoc n’est pas la seule mesure d’exécution forcée applicable en cas de défaut de dépôt des comptes » (62). Elle offre aussi aux demandeurs une procédure plus efficace que le droit commun.
De toute façon, c’est le juge qui décide de la mesure appropriée aux circonstances tant dans le droit français que marocain. Dans ce cas,(63) l’article 158 alinéa 3 de la loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée et L. 123-5-1 du Code de commerce français alinéa premier permet « au juge de prononcer une injonction assortie d’une astreinte pour contraindre la société à déposer les comptes ». Aussi, pour P. Le Cannu, recourir à un mandataire est une technique moins brutale que l’injonction(64). Mais l’injonction assortie d’une astreinte élevée est utile quand la société ne laisse pas le mandataire accomplir sa mission.
Dans ces conditions, il semble important que l’intéressé puisse se défaire de son action, surtout s’il souhaite entretenir avec la société de bons rapports. Si nous présupposons que ne pas déposer les comptes résulte du dessein de ne pas diffuser des problèmes financiers, la législation marocaine, à l’article 548 du Code de commerce souligne que « le Président du tribunal de commerce à la possibilité de procéder à la convocation des représentants légaux(65) ».
Certains auteurs, enfin comme Y. Guyon précise que « si le défaut de publicité exprime l’intention de ne pas communiquer les comptes aux concurrents, et qu’il importe à ce titre d’utiliser d’autres modes de contrainte ». Il souligne à ce propos « qu’il est possible de rendre les commissaires aux comptes débiteurs de l’obligation de dépôt ».(66) Mais il n’existe aucune certitude qu’ils acceptent des changements dans leur mission(67). En outre, une mesure intéressante consisterait à empêcher « toute inscription modificative au registre du commerce tant que le dépôt des comptes n’est pas effectué »68, mais « le blocage des inscriptions n’est efficace que si celles-ci sont nécessaires »(69).
Pour conclure, nous constatons que l’ouverture par le législateur marocain et français de l’action à tout intéressé, et plus particulièrement, aux concurrents, est la mesure qui garantit le respect de l’obligation de publicité. La législation marocaine a prévu pareillement un régime complexe de régularisation forcée des formalités de publicité qui laisse apparaître leurs caractères statutaires et non statutaires. Or, ce sont les formalités non statutaires que la société « ne souhaite pas diffuser qui attirent le plus l’attention des tiers. »
En application du droit des sociétés marocain, les actionnaires « peuvent agir contre la société animée de mauvaise intention concernant la distribution des dividendes votés »(70) et ce, « dans le délai prescrit par les dispositions légales ».
Référencements
1 – Art. 12 al. 2 de la loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée.
2 – Art. 15 al. 3 de la loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée.
3 – P. Didier, « L’entreprise en société », op. cit., p. 171.
4 – Art. 12 al. 2 de la loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée.
5 – Hémard, Mabilat et Terré, « Sociétés commerciales », T. 1, op. cit., n° 214.
6 – idem n° 215.
7 – Y. Guyon, « Droit des affaires », t. 1, op. cit., n° 161 ; A. Reygrobellet, « Les vertus de la transparence », op. cit., p. 96.
8 – Y. Guyon, op. cit., n° 160 et 161 ; Hémard, Terré, Mabilat, « Sociétés commerciales », t. 1, op. cit., n° 221; B. Lecourt, op. cit., n° 466.
9 – Art. 15 al. 3 de la loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée ; v. également C. Dupeyron, « La régularisation des actes nuls », op. cit., p. 181 (régularisation des vices formels).
10 – C. Dupeyron, op. cit., n° 251, 255 et 262.
11 – F. Salvatico, « Publicité des comptes sociaux et limites de la transparence financière », op. cit., p. 19.
12 – C.-T. Barreau-Saliou, Les publicités légales, LGDJ, 1990, p. 6.
13 – Y. Guyon, « Droit des affaires », t. 1, op. cit., n° 933.
14 – Y. Guyon, « Les enjeux juridiques », in « L’information légale dans les affaires : Quels enjeux ? Quelles évolutions ? », JCP, éd. E, 1994.I.425.
15 – C.-T. Barreau-Saliou, op. cit., p. 10 ; C. Ducouloux-Favard, Rép. Dalloz sociétés, vo Publicité, n° 82.
16 – Art. 15 al. 3 de la loi 17-95 telle qu’elle a été modifiée et complétée.
17 – Arts. 75 et 62 de la loi n° 15-95 formant le Code de Commerce du dahir du 1 août 1996. 18 – idem
19 –Art.31,al.2et3dudécretde1984.
20 – Art. 34, al. 2, du décret de 1984 et L. 123-3, al. 2, du Code de commerce français ; « mais l’injonction ne peut être prononcée que si la formalité est enfermée dans un délai impératif (art. 22 du décret de 1984) et si l’assujetti est défaillant ».
21 – Art. L. 123-4 du Code de commerce français (ancien art 1er de l’Ordonnance n° 58-1352 du 27 décembre 1958).
22 – Art. 62, al. 2, du décret de 1984.
23 – M.F. Coûtant, « Du contrôle du Greffier du tribunal de commerce en cas de constitutions ou de modifications statutaires des sociétés commerciales », op. cit., p. 1.
24 – B. Lecourt, op. cit., n° 459.
25 – P. Didier, « L’entreprise en société », op. cit., p. 171 ; Hémard, Terré, Mabilat, t. 1, op. cit., n 221
26 – Art. 12 al. 2 de la loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée.
27 – V. A. Sayag (sous la direction de), « Publicités légales et information dans les affaires, (publications du CREDA), Litec », 1992, p. 239.
28 – V. « sur le rôle de l’action en régularisation en droit français », B. Lecourt, op. cit., n° 460.
29 – Art. 12 al. 3 de la loi 17-95 telle qu’elle a été modifiée et complétée ; V. également, Y. Guyon, op. cit., n° 161 ; Hémard, Terré, Mabilat, t. 1, op. cit., n° 222 ; B. Lecourt, op. cit., n° 464.
30 – Art. 158 de la loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée.
31 – V. par exemple arts. 13, 16, 17 du dahir portant loi n° 1-93-212 du 4 Rebii II 1414 (21 septembre) relatif au conseil déontologique des valeurs mobilières et aux informations exigées des personnes (Modifié et complété par les lois 23-01, 36-05, 44-06).
32 – Art. 158 de la loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée.
33 – V. par exp. arts. 13, 16, 17 du dahir portant loi n° 1-93-212 du 4 Rebii II 1414 (21 septembre) relatif au conseil déontologique des valeurs mobilières et aux informations exigées des personnes (Modifié et complété par les lois 23-01, 36-05, 44-06).
34 – Y. Guyon, « Les enjeux juridiques », in « L’information légale dans les affaires : Quels enjeux ? Quelles évolutions ? », JCP, éd. E, 1994.1.425.
35 – A. Sayag (sous la direction de), « Publicités légales et information dans les affaires », op. cit., n° 271.
36 – Rapport P. Marini, « commission des Finances sur le projet de loi relatif aux nouvelles régulations
économiques », n° 5, 2000, p. 377.
37 – Rép. min., 11 septembre 1997, Rev. sociétés, 1 997 908 ; Y. Guyon, note sous CJCE, 4 décembre 1997, Rev. sociétés, 1998,64, p. 69.
38 – V. supra, no 55 s.
39 – P. Fortuit, note sous Com., 15 juin 1999, op. cit., p. 614.
40 – P. Fortuit, op. cit., p. 614 ; E. Salustro, « L’information légale financière : perspectives françaises dans un contexte international », in « L’information légale dans les affaires : Quels enjeux ? Quelles évolutions ? », op. cit., p. 440.
41 – V. par exp. arts. 13, 16, 17 du dahir « portant loi n° 1-93-212 du 4 Rebia II 1414 (21 septembre) relatif au conseil déontologique des valeurs mobilières et aux informations exigées des personnes (Modifié et complété par les lois 23-01, 36-05, 44-06) » ; V. aussi H. de Vauplane, J. -P. Bornet, Droit des marchés financiers, 3 éd., Litec, 2001, n° 139.
42 – Art. 23 du dahir « portant loi n° 1-93-212 du 4 Rebia II 1414 (21 septembre) relatif au conseil déontologique des valeurs mobilières et aux informations exigées des personnes (modifié et complété par les lois 23-01, 36-05, 44-06 ».
43 – Art. 16 du dahir « portant loi n° 1-93-212 du 4 Rebia II 1414 (21 septembre) relatif au conseil déontologique des valeurs mobilières et aux informations exigées des personnes (Modifié et complété par les lois 23-01, 36-05, 44-06) » ; V. aussi A. Reygrobellet, « Les vertus de la transparence », op. cit., p. 98.
44 – A. Sayag (sous la direction de), « Publicités légales et information dans les affaires », op. cit., n° 286 ; A. Reygrobellet, op. cit., p. 99.
45 – A. Sayag, op. loc. cit.
46 – A. Reygrobellet, « Les vertus de la transparence », op. cit., p. 99.
47 – Art. 15 al. 3 de la loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée ; art. L. 123-5-1 du Code de commerce art 283 du décret du 23 mars 1967.
48 – V. Hémard, Terré, Mabilat, « La réforme des sociétés commerciales », Décret n° 67-236 du 23 mars 1967 (Commentaire analytique), Dalloz, 1967, p. 232.
49 – Rennes, 2 décembre 1992, JCP, éd. E, 1993. II . 500, p. 258, note P. Le Floch.
50 – Rennes, 2 décembre 1992, op. cit. ; Com., 15 juin 1999 (SA Fleury Michon c/Sté H. Sec et autres), Bull. Joly, 1999,101 3, 238, note J.-M. Bahans ; D. aff., 1999, AJ 24, obs. M.B. ; Defrénois, 1 999 862, obs. P. Le Cannu ; Dr. sociétés, 1999, n° 133, p. 15, note D. Vidal ; JCP, éd. E, 2000.I.29, n° 2, obs. A. Viandier et J. -J. Caussain ; RTD com., 1 999 876, obs. C, Champaud, O. Danet ; Rev. sociétés, 1 999 607, note P. Fortuit ; Banque & Droit, 1999, n° 58, p. 56, obs, M. Storck, Q. Urban.
51 – Art. 15 al. 3 de la loi 17-95 telle qu’elle a été modifiée et complétée.
– Comp. à propos de la convocation des assemblées, supra, n° 71 et s.
53 – P. Le Cannu, note sous Com., 15 juin 1999, op. cit., p. 864.
54 – Rennes, 2 décembre 1992, op. cit.
55 – P, Le Cannu, note sous Com., 15 juin 1999, op. loc. cit. ; A. Sayag (sous la direction de), « Publicités légales et information dans les affaires », n° 282.
56 – V. par analogie, Com., 14 novembre 1995, Rev. sociétés, 1 996 286, note Granier (inopposabilité du secret professionnel dans le cadre d’une instruction in futurum).
57 – J.-C. Woog, « De la méthode pour obtenir communication des comptes sociaux et du bon usage du binôme référé-astreinte », Gaz. Pal. 1999.1.417, p. 418, n° 2-1.
58 – V. J.-J. Hyest, Avis, n° 10, Commission des Lois, 2000-2001, p. 128
– T. com., Paris, 7 novembre 1997, JCP, éd. E, 1998. IV .60 ; RJDA 5/1998, n° 607; confirmé par Paris 26 juin 1998, Gaz. Pal., 1999.2.18.
60 – J.-C. Woog, op. loc. cit.
61 – V. D. Kling, Réponse à J.-P. Mattei du 19 novembre 1997, BCNCC, 1997, n° 108, p. 482 ; P. Marini, « La modernisation du droit des sociétés », Rapport précité, p. 105 : « le sénateur propose de substituer à l’amende pénale l’injonction de faire sous astreinte ».
62 – idem
63 – Art. 158 al. 3 de la loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée ; art. L. 123-5-1 du Code de commerce français alinéa premier ; V. également, S. Zeidenberg, « Le renouveau des injonctions de faire », Droit et Patrimoine, novembre 2001.74, p. 82.
64 – P. Le Cannu, obs. Sous Com., 15 juin 1999, op. cit., p. 864.
65 – Art. 548 de « la loi n° 15-95 formant le Code de Commerce du Dahir du 1 août 1996 » ; V. également, Y. Guyon, note sous CJCE, 4 décembre 1997, Rev. sociétés, 1998. 64, p. 70.
66 – Y., Guyon, op. cit., p. 70.
67 – Y. Guyon, note sous CJCE, 4 décembre 1997, op. cit., p. 70 ; J. -M. Bahans, note précitée, p. 1019.
68 – Y. Guyon, op. cit., p. 70 ; « Droit des affaires », , t. 1, n° 418.
69 – Y. Guyon, note sous CJCE, op. cit., p.70.
70 – Art. 332 de la loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée.
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Textes Juridiques
- La loi 17-95 sur la SA telle qu’elle a été modifiée et complétée.
- La loi 5-96 modifiée et complétée par la loi n°21-05 et la loi n°24-10 « sur les autres formes de « sociétés commerciales ».
- Le dahir formant Code des Obligations et des Contrats.
- La loi n° 15-95 formant le Code de Commerce du dahir du 1 août 1996.
- Le dahir « portant loi n° 1-93-212 du 4 Rebia II 1414 (21 septembre) relatif au conseil déontologique des valeurs mobilières et aux informations exigées des personnes (Modifié et complété par les lois 23-01, 36-05, 44-06) ».
- Le code de commerce français.
